代 理 词审判长：河南师大方正律师事务所依法接受刘修仓的委托指派我作为其与刘明燕及天安保险公司交通事故损害赔偿纠纷的诉讼代理人。现根据本案的事实及法律适用发表如下代理意见：一、本案是一起机动车与骑自行车的人相撞而引发的交通事故。事故发生的原因是机动车超限速行使，在机动车道内与自行相撞。造成受害人严重外伤，并有腰椎骨折未愈合。原告在本诉中提出请求赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、精神损害赔偿。由于原告的腰椎骨折尚未愈合，等治疗终结后再提出其他是损害赔偿请求。肇事的车辆于2004年4月23日投有机动车第三人责任保险，保险的限额是5万元，在诉讼中第三人未提供保险合同的原件。二、对于原告的损害，根据《民法通则》和《道路交通安全法》的规定，不论受害人是否有过失，保险公司应当在保险限额内承担无过错赔偿责任，超过保险金限额由被告车主承担赔偿责任。1、根据《道路交通安全法》第76条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，保险公司在机动车第三人责任强制保险限额内予以赔偿。超过责任限额的，按照下列方式承担赔偿责任：（一）……（二）机动车与非机动车驾驶人行人之间发生交通事故，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车已经采取了必要的处置措施的，减轻机动车一方的责任。”根据该条的规定，一是赋予受害人对保险公司的直接请求权，这种请求权是法定的，并且是独立的。《保险法》第50条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害的，可以依照法律的规定或者保险合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”保险法的对责任保险的受害人同样赋予了对保险人的直接给付请求权。2、本案肇事车辆所投的虽然属于商业保险，但本案保险公司仍应按照道路交通安全法的第76条承担责任。因为：1），事故发生时，河南省已经对机动车第三人责任保险实行了强制。2），2004年5月1日道路交通安全法实施后，其应配套的机动车第三者责任强制保险条例尚未出台，保监会就此明确发文要求保险公司暂以第三人责任保险替代第三人强制保险。3），道路交通安全法颁布时间为2003年10月28日，2005年5月1日施行，故保险公司在接受肇事车主投保时，已能对2004年5月1日后的保险人所应承担的责任予以认知，尤其是保险监会发文后，保险公司应当与被保险人对保险合同条款作出相应的变更。但是，本案的保险公司与被保险人未对保险合同能够进行变更。所以，应当承担相应的责任。4），道路交通安全法所规定的保险公司责任，是一种法定责任。如果保险公司以现存的第三者责任保险不属于强制保险为由免责，将导致道路交通安全法设置的赔偿体系不能予以落实。并且本案保险事故发生于道路安全法实施之后，当然使用该法。3、保险公司应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定的赔偿项目对受害人进行赔偿。该解释2004年5月1日施行，从时间效力上，本案适用该解释。对于保险合同的关于保险事故的赔偿范围因为与法律的规定相抵触，可能侵害交通事故受害人的合法权益，所以抵触的约定为无效条款。所以，保险公司应当赔偿受害人的医疗费、护理费、交通费、营养费、精神损害赔偿等费用。关于保险合同关于保险公司责任限于肇事司机的在事故的责任，同样的道理，该种约定与道路安全法第76条规定的无过错责任的完全相抵触，所以当属于无效条款。4、超过保险公司的赔偿险额的损失应当由被告车主赔偿。在事故发生的地点处于行人过多的居民居住区域，并且发生事故正处于上桥的道路，并且前面桥上的道路明显比两边的路狭窄。被告司机应当减速而仍以超限速行驶，说明被告已经将风险加于行人或非机动车身上。制造了明显的高速风险。作为机动车驾驶人负有谨慎驾驶的高度注意义务，在发生险情时负有采取一切可能采取的措施避免结果发生的回避义务。本案中，肇事司机未及时发现骑自行车的受害人，在发现受害人后，由未能采取必要的减速、刹车、转向等措施，以致保险事故的发生。在距离原告十多米就已经发现了原告被告未能回避损害的发生，属于违反了结果的回避义务，显然对事故的发生具有重大过失。故应承全部责任，其雇主承担替代责任。5、交通警察部门的事故认定书只是一证明事故发生的情况的证据，是从造成事故的因果关系分析作出认定，是对事故原因力的认定，而不是承担民事责任最终依据。在机动车与非机动车或者行人之间发生的交通事故，绝对不能将交通警察部门的认定书等同于双方的过失比例。行人和非机动车驾驶人都有遵守交通规则的义务，但是与机动车驾驶人遵守交通规则的义务有本质的不同，机动车驾驶人履行的此项义务是法定的义务，其目的是保护他人的不受伤害，是本来意义上的法定义务，行人和非机动车驾驶人履行此项义务，目的是保护自己免受伤害，不是本来意义上的“法定义务”。三、本案不适用过失相抵。首先，本次事故发生是因为肇事司机违规高速行使所致，如果被告司机正常行驶，事故本可以避免。其次，肇事司机在险情发生时，所采取的措施未达到必要的程度。本可以避免的事故，被告在十几米外发现受害人竟然未能避免撞人，在撞人后，竟然又行使十多米未停下。证明肇事司机刹车不及时，转向不及时，处理不果断，未能将车刹死。也可不排除被告的车辆存在刹车问题。足以说明肇事司机采取的措施未达到必要的程度。再次，根据《民法通则》第123条的规定：受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这里规定是受害人有过错。自行车违章是行政处罚意义上的事实问题，不属于民事赔偿意义上的过错。民法通则规定的是可以减轻侵害人的民事赔偿责任，而不是必须减轻。这里就一个与规定抵触的问题。最后，受害人是70岁以上的老人，和学龄前儿童一样，不适用过失相抵。因为收生理上的限制，这类群体行动不够敏捷、注意能力和应变能力不足，难以躲避突发危险，因此必须对该群体给予特殊保护。根据优者负担的原则骑自行车的受害人处于绝对的弱者地位，他的注意程度稍有疏忽就付出生命或健康的代价，如果适用过失相抵，要在受害人过错的比例打一个40—50%的折扣。另外，过失相抵的范围限于精神损害赔偿和残疾生活补足费，对于受害人已经发生的住院医疗费、护理费、交通费、营养费等是不能相抵的。

文章来源： 太仓知名民事律师

律师：支伟伟 [太仓]

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